ANÁLISIS Y TRATAMIENTO DE LA ORDEN DE ALEJAMIENTO

EN QUÉ CONSISTE UNA ORDEN DE ALEJAMIENTO? CUÁL ES SU FINALIDAD?

Una orden de alejamiento es una medida que, con el objeto de proteger a quien ha sido, o puede ser, víctima de determinados delitos, interfiere y limita de forma evidente el derecho a la libertad de los investigados o condenados por los mismos. Por tanto, puede imponerse:

• Como pena accesoria a un condenado por la comisión de un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal.

• Como medida cautelar a un investigado por la comisión de un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal. Así lo dispone el artículo 544 bis LECrim "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas".

El fin último de esta medida es proteger la vida, la integridad física, la libertad y los bienes de la víctima así como garantizar su seguridad y tranquilidad y evitar nuevas agresiones. Se trata de preservar a la víctima de los hechos de los daños que la presencia del autor puede ocasionar a su dignidad, al libre desarrollo de su personalidad y a su seguridad (STS nº 840/2014, de 11 de diciembre).

En este sentido, tal y como disponen los apartados f), g) y h) del artículo 39 del Código Penal, se trata de una medida que consiste en una prohibición de aproximarse a la víctima, familiares, lugar de residencia y/o trabajo comunicarse con la misma por cualquier medio e incluso residir en determinado lugar. Dadas las innumerables posibilidades que presenta la realidad, las características concretas de la medida podrán depender de las peculiaridades de cada caso, de forma que el Juez o Tribunal que la acuerde deberá, en lo posible, determinar las condiciones en las que la misma deberá cumplirse, de modo que se obtenga la seguridad de la víctima, sin desconocer las exigencias de proporcionalidad de la reacción penal frente a unos determinados hechos.

CUÁNDO SE PUEDE IMPONER UNA ORDEN DE ALEJAMIENTO?

Una orden de alejamiento se puede imponer siempre que exista necesidad de proteger a víctimas de un delito de los previstos en el artículo 57 del Código Penal, esto es, delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen, el honor, el patrimonio y las relaciones familiares. 

Destacar también que en determinados delitos la imposición de una orden de alejamiento o su no imposición como pena accesoria, resultará una decisión potestativa del tribunal sentenciador. Por contra, cuando la sentencia condenatoria lo sea por un delito relativo a la violencia de género, el juez deberá imponer obligatoriamente la pena de alejamiento.

DURACIÓN DE LA MEDIDA

Luego, su duración vendrá determinada en función de si se impone como medida cautelar, en cuyo caso se prolongará hasta la finalización del procedimiento, o si se impone como pena, en cuyo caso el Juez, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrá acordar la imposición dicha medida por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. Merece la pena destacar que se trata de una medida que puede quedar sin efecto siempre que se haya establecido como medida cautelar, pero nunca tras sentencia habiéndose establecido como pena accesoria. Para ello, en cualquier caso, será necesario acreditar la ausencia de necesidad de dicha medida, esto es, la efectiva desaparición de la causa que motivó su adopción, además de la voluntad de la persona beneficiaria de retirar la orden de alejamiento. 

REQUISITOS PARA QUE SE IMPONGA UNA ORDEN DE ALEJAMIENTO

Para que se aplique una orden de alejamiento:

• Debe denunciarse la comisión de un delito o bien una amenaza real.
• La víctima debe aportar pruebas suficientes de la comisión del delito, para que el juez pueda apreciar si hay indicios claros de la comisión del mismo. Debe tenerse en cuenta el carácter restrictivo de la orden de alejamiento cuando nos referimos a ella en tanto que medida cautelar, en el sentido de que deben existir indicios lo suficientemente reales, sólidos como para que pueda acordarse esta medida. La finalidad de las medidas cautelares es proteger a la víctima, pero intentando privar de la menor cantidad de libertad o derechos al destinatario de la medida.
• El juez valorará si la víctima se encuentra en una situación lo suficientemente peligrosa que necesite que se emita una orden de alejamiento.

La solicitud de una orden de alejamiento se puede hacer ante la policía, la guardia civil, un juez o un fiscal. Puede hacer la solicitud la víctima, el juez de oficio o el ministerio fiscal, la pareja de hecho o el cónyuge de la víctima, los padres, abuelos e hijos que conviven con la víctima.

Si algún organismo asistencial, público o privado, conoce de algún hecho de violencia de género, está obligado a informar inmediatamente al fiscal o juez para que se emita una orden de alejamiento para proteger a la víctima.

Además, cabe tener en cuenta que la orden de alejamiento, como medida cautelar, puede ser acordada de oficio por el Juez.  

QUEBRANTAMIENTO DE UNA ORDEN DE ALEJAMIENTO

Si se quebranta la orden de alejamiento pero el incumplimiento es fortuito, por ejemplo por encontrarse por casualidad la beneficiaria de la orden y el investigado o condenado, y éste se aleja del lugar voluntariamente, el hecho es impune, esto es, no da lugar a la imposición de ninguna pena.

Sin embargo, si el incumplimiento de la orden se produce voluntariamente, se cometería un delito de quebrantamiento de medida cautelar o de condena, previsto en el artículo 468.2 del Código Penal y penado con pena de prisión de entre 6 meses y un año. 

Es importante tener en cuenta que la voluntad de la víctima o beneficiaria de la orden de alejamiento es irrelevante para que se cometa el delito, por lo que se condenará igualmente a quien incumpla la orden aunque la víctima esté de acuerdo con el incumplimiento. En este sentido, se puede observar lo decidido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su acuerdo de 25 de noviembre de 2008, donde expone que “el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código penal”. La ejecución, vigencia y aplicación de las penas y de las medidas cautelares no pueden depender de lo que las partes dispongan, ya sea beneficiaria de las mismas o el obligado a cumplirlas.

En relación al delito de quebrantamiento de medida cautelar o de condena  previsto en el artículo 468.2 CP merece la pena igualmente traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en su STS 691/2018, 21 de Diciembre de 2018:

1. El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone. Por lo tanto, el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

Para finalizar, ha de tenerse en cuenta que los avances de la técnica permiten en la actualidad que el control acerca del cumplimiento de la medida se efectúe mediante aparatos telemáticos o electrónicos que miden en línea recta la distancia entre dos puntos, según dispone el artículo 48.4 del Código Penal. Uno de los medios más utilizados son las pulseras telemáticas, que funcionan por posicionamiento GPS e informan automáticamente de cualquier incumplimiento.